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在职法律硕士写好学位论文关键

2018-04-26 21:08 本文地址:http://www.qwqk.net/news6797.html 人气:1155

一位在职法律硕士生通过三年的法律学习,如果不能撰写出一篇合格的学位论文,不仅意味着他们不能毕业并不能获得硕士学位,还意味着他们还没有具备善于从实践中提炼问题、论证问题以及解决问题的能力。由于两种不同的法律硕士在生源结构、日常教学环节以及培养目标的不同,对学位论文的要求也不大一样。那么在职法律硕士写好学位论文关键是什么呢?具体如下:

 

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一、在职法律硕士学位论文开题报告的拟定。
   
   在法律硕士论文正式写作之前,有一个教学环节就是开题评审会。
   
   在开题评审会之前,首先要求每位学生提交一份拟好的开题报告。一篇好的学位论文离不开一个好的开题报告。开题报告包括论文选题的来源、目的与意义,选题国内外的研究现状,选题研究的目标和研究预期达到的目的,选题本身的创新之处,论文的写作大纲,论文写作的进度安排,论文的主要参考文献七部分。其中,选题的来源、目的与意义,选题国内外的研究现状以及论文大纲的拟定三部分最为重要。
   
   (一)论文选题、题目和标题的拟定。
   
   1.选题要有新颖性。作者在论文选题上,首先要有问题意识。所谓的问题意识,是指对拟研究的问题范围、题目甚至是结论性的看法(先有结论,后有论据)的主观认识。?由于在职法律硕士生大多来自法皖、检察院和律师事务所,大多数同学都有三五年以上的工作经验。
   
   因此,在论文的选题上,一定要根据自己的工作性质,选择自己熟悉的职业领域中所遇到的,但又没有得到很好解决的问题进行研究。这样,不仅自己能够感兴趣而不觉身心疲惫,而且能够解决自己长期存留心中的困惑,对自己的工作有一定的指导意义和参考价值,写作出来的论文也才具有理论价值和实践意义。因此,好的选题是学位论文成功的基本保证。这就要求选题要有新颖性。这种新颖性主要体现在对司法实践中出现的新问题以及新法律、新制度的研究。学生不仅要善于从司法实践中发现问题,总结问题,提炼问题,还要及时关心国家最新的立法动态,关注社会上发生的法治热点问题。正如梁慧星教授所概括的,课题的选定要有四项要求:(1)有学术性、理论性;(2)有实践性、针对性;(3)有充足的资料;(4)能够扬长避短。
   
   例如,2011年2月25日,全国人大常委会通过了《刑法修正案(八)》,2012年3月14日,全国人大又通过了《刑事诉讼法修正案》(2013年1月1日施行)。这两个修正案都增加了许多新的制度规定,这些新的规定都应该成为这几年学位论文选题的主要素材之一。例如,危险驾驶罪人刑之后,司法实践中如何判断这种抽象危险?如何处理《刑法》第13条但书与危险驾驶罪之间的关系,如何认定危险驾驶罪的主观罪过,法官如何平衡量刑,如何处理好危险驾驶罪与其他犯罪之间的关系,这些都是司法实践中亟待解决而还没有完全解决的问题,学生如果能够结合自己的司法实践,针对这些问题展开论述就很有研究价值。还有,三种新型盗窃罪进人刑法之后,如何处理好普通盗窃罪与特殊盗窃罪之间的关系,如何认定这三种新型的盗窃罪,三种新型盗窃罪是否要求有数额,与《刑法》第13条但书的规定到底是什么关系,这些都是目前司法实践比较混乱的问题。这些问题的研究不仅能够有助于司法实践,还能为最高法院出台相关司法解释提供参考。
   
   又如,在刑事诉讼法中,有关非法证据的排除问题,我国学界已经研究了多年,也提出了不少对策,新的《刑事诉讼法》也有所反应。例如,修正后的《刑事诉讼法》第54条第1款明确规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。第2款规定,在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。可见,对于非法的言词证据,我们是彻底排除的,但对于非法获得的物证、书证则是采取有限的排除或者相对排除,如果这些证据可能严重影响司法公正的,证据提供者应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。但在司法实践中,如何认定“可能严重影响司法公正”?如何补正证据?如何作出合理解释?什么才是合理解释?由谁来判断是否作出合理解释?需要多少次补正和多少次解释?这些都是我们在研究非法证据问题时应该予以充分关注和研究的问题。
2.选题不能太大。在职法律硕士学位论文的选题上,经常出现的一个问题就是选题太大。例如,有人曾以论马克思主义法学的中国化、论刑事非法证据的排除、论沉默权、论死刑的存废等为题。这些题目显然都太大了,写博士学位论文或者专着都不一定能够论证清楚,更何况一篇只有两三万字的硕士论文。对于这样的一些题目,学生因学术功力有限,根本驾驭不了。而学生之所以喜欢选择过大的题目,主要是因为担心小题目写不出足够的字数,只有大题目才比较容易写,而且容易将字数凑够。
   
   事实上,学生的这种担忧是没有必要的,太大的题目不仅难以驾驭,反而会加重学生的写作负担。现在硕士学位论文一般要求三万字左右,这就要求学生要选择一个适中的题目,适中的题目要求具体到法学教科书中四级或者五级标题的内容。例如,犯罪构成是一级标题,犯罪主体是二级标题,犯罪主体中的刑事责任年龄是三级标题,刑事责任年龄中的某个问题是四级标题,现在的硕士论文的选题要求具体到刑事责任年龄中的某个问题。又如,共同犯罪是一级标题,共同犯罪的类型是二级标题,主犯、从犯和教唆犯是三级标题,主犯、从犯和教唆犯的处罚根据和处罚原则是四级标题,间接教唆犯是五级标题,学生应该选择五级标题作为研究对象。这样适中的题目才能使论文具备一条清晰的、能够贯彻到底的理论红线,而不是面面俱到、泛泛而谈,变成一部放大的教科书,从而降低了学术研究的价值。相反,如果选择太大的题目,不仅不能突出学术研究的主题,还会增加学生写作的负担,因为学生为了全面地论述这些问题,就需要大面积地去收集资料,全面地进行阐述和论证,这在无形当中就增加了研究的工作量。因此,只要学生能够事前认真阅读相关参考文献,就能够发现每个具体的法学问题都能够写出长达两三万字的学位论文,根本没有必要担心学位论文的字数会不够。
   
   3.论文的题目和章节的标题要凝练。论文题目是一篇论文传递其研究范围与水平的第一个重要信息,也是有助于选定关键词、编制目录、提供索引的关键性信息,是提供文献检索的特定实用信息。论文题目可以说是文章的一半。⑤因此,学生在学位论文题目和章节标题的拟定上,不仅要准确得体,还要下工夫去凝练,做到简短精炼。如果不能够做到题目凝练,不仅说明学生对该问题还不够熟悉,而且也说明学生的概括和抽象能力还有待提高。一篇好的学位论文离不开一个能够吸引人的标题,一个好的标题马上能够引发作者阅读的冲动,能够引发读者对该问题的想象。因此,在论文题目以及章节标题的拟定上,一定不要过长,一定要凝练,一般不要超过20个字,最好能够保持每章标题的对称性和完美性,而且,在题目和标题的拟定上‘ 一定要出现传递出作者肯定、明确的学术信息,能够让读者一看题目和标题就知道作者的意思。因此,在题目和标题的拟定上,最好采用肯定的陈述句的格式,不要出现“为什么”、“如何”、“吗”、“是不是”等疑问的语句。当然,有些内容为了突出或者反驳某个问题,采用这样的题目或者标题也未尝不可。
   
   (二)国内外研究现状的介绍。
   
   在开题报告中,有一部分需要作者下工夫去厘清和撰写的内容,那便是国内外研究现状的介绍。在学术研究中,任何人的研究都是在前人研究成果的基础上作进一步的推进,每位研究者都要对自己研究的领域非常熟悉,都要清楚自己将要研究的问题,前人已经作了什么样的研究,已经取得了什么样的研究成果,研究巳经达到了什么样的程度,还有哪些问题需要进一步推进。因此,在撰写这部分内容的时候,一定要熟读相关的参考文献,厘清前人研究的学术脉络,看清前人研究的逻辑,发现前人研究尚未解决的问题,然后在此基础上,总结、凝练、提出自己将要进一步推进研究的方向和问题、思路。这样,不仅能够将自己的研究奠定在前人研究的基础之上,不会重复已有的学术成果,还能保持学术研究的传承性,推进学术研究的进一步发展。
   
   (三)论文写作大纲的拟定。
   
   写作大纲是一篇学位论文的骨架,没有写作大纲,就意味着论文失去了骨架,整篇文章的立论就无法建立起来。因此,在开题报告中,最为核心的部分莫过于如何拟定写作大纲,如何谋篇布局(构思),如何保持大纲结构的逻辑性。在硕士论文大纲的拟定上,一般可以分为三章或者四章,前面加一个前言(导言、导论),后面加一个结束语(余论)。在前言或者导言中,交代写作的背景、写作的意义和研究的问题;在结束语中,总结一下本文的中心结论或者提出下一步将要进一步研究的问题。在正文中,以三章或者四章为宜,章数不宜过多,否则,容易分散文章论述的主题思想。
   
   好的学位论文要求有一个合理的逻辑结构。所谓的结构合理,是指论文的层次清晰、逻辑严密。⑥因此,在论文结构的设计上,每章之间要有一定的逻辑性,层次分明,思路清晰,逻辑严谨。正文的通常结构(三段论):第一章,提出问题,阐述问题的所在和具体表现。这些问题可以是立法上的问题,也可以是司法上的问题,还可以是普遍存在的社会问题。第二章,分析这些问题存在的原因,阐述解决这些问题的意义,这些原因包括社会结构、经济结构、政治结构、文化传统、思维理念以及立法规定和司法运作等。在研究中,多关注为什么、怎么样的问题。第三章,主要是针对这些问题和存在的原因以及解决问题的意义,从多角度来论述和提出相应的改革对策,包括立法和司法的改革等。
   
   如果需要研究和借鉴一项新的制度,还可以再增加一章专门介绍域外的一些做法;这些做法包括立法规定和司法操作。最后,再增加一个结束语,概括本文的结论。结论的魅力在于,它是对通篇论文的一个简短总结。许多人在读论文时,往往先看绪论,再看结论,然后决定是否继续读这篇论文。同样,在学位论文的写作上,最好能够有一个结束语。许多评委在评阅文章的时候,通过阅读论文的绪论和结论,大概就知道论文的内容和水平,知道论文主要讲什么,有什么新观点、新主张。
   
   但笔者一般不主张和倡导学生笼统地介绍、分析或者比较研究域外的做法和制度,因为这些做法和制度未必就能解决中国的问题,不一定适合中国的国情,况且,这样一些做法或者制度在外国是不是真的很有效,是不是真的能够有效解决这些问题,也不是没有疑问的。更为有害的是,这样的一种研究方式实际上在无形当中将域外的那些做法和制度当作一种普遍的真理,然后按照三阶段的推理,得出我们国家也应该这样做或者制定这样的法律。但要知道,任何一项法律制度都具有地方性,“法律是一种地方性的知识”.我们生活在中国,深受中国社会环境、文化传统等制约,对中国的问题比较熟悉和了解,但我们少有在外国长期生活居住过,对外国的了解仅仅停留在法律文本上,对于他们的司法实践的效果和法治生活,可以说几乎一无所知,我们能否就说外国的这样一些做法或者制度就肯定能够解决中国的问题呢?许多制度引人到中国之后,照样解决不了这些问题,甚至会出现一种古代齐国晏子所说“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳”的现象,毕竟许多社会问题的发生并不仅仅是因为法律没有规定或者法律规定不好,而是许多原因综合导致的。因此,在法学研究中,要善于从中国活生生的司法实践中发现问题,将我国司法实践的经验通过概念化、模型化、命题化等方法上升到理论的高度,然后将这些概念、模型和命题去解释司法实践问题,如果能够解释得通,说明这个理论概括具有生命力和解释力,具有学术价值,否则,就没有多少学术研究的价值。
   
   此外,在每章大纲的拟定上,一定要细化到论文的三级标题,具体而言,第一章是一级标题,章之下有节,即一、二、三等是二级标题,每节之下还有三级标题--目:(一)、(二)、(三)等。在提纲格式上一定要细化到“目”的标题,不然在形式上不符合论文大纲的要求。也只有细化到目,才能让读者知道作者写作的意图和内容,如果只有一级或者二级标题,就难以看出作者要写什么,观点是什么。但在往年的开题报告中,许多同学都只能细化到二级标题,这说明学生在撰写开题报告之前,还没有认真阅读相关的参考文献,对相关的研究成果还不甚熟悉,还不知道自己将要从哪些方面作进一步的研究。
二、在职法律硕士学位论文的撰写。
   
   (一)法学研究的三重境界。
   
   我国的法治建设起步晚,加上缺乏法学研究的传统,真正谈得上有法学研究是在改革开放之后,至今也只有三十多年的时间。这就使得我国的法学研究还处于幼稚阶段,许多部门法的研究还没有形成一套成熟的研究范式,大多数学者对法律的研究还仅仅停留在对策法学的研究层面上。因此,要推动我国法学研究的水平,要让我国的法学在世界法学之林中有一席之地,要让中国法学对世界法学做出贡献,必须转换中国法学的研究范式,将法学研究从立法论转向解释论,倡导从中国的经验和真问题出发的研究方法,以提升中国法学研究的境界。在法学研究的境界上,北京大学法学院陈瑞华教授曾经指出有三重境界,?
   
   同时,也提出了法学研究的三种研究方法:以西方理论和制度为中心的法学研究;以中国本土问题为中心的法学研究;以及从分吸收前两种研究思路基础所形成的第三条道路:从经验到理论的法学研究,并积极提倡第三条道路的研究方法:先归纳,后演绎。
   
   1.对策法学的研究。
   
   在我国的法学研究中,最普遍和流行的研究范式莫过于对策法学的研究。这是一种最基本的研究方式,同时也是一种最低层次的研究方式,但这种研究方式对于提升法学研究的学术价值意义并不是很大。
   
   在对策法学的研究中,许多学者往往会倾向于认为,我国目前出现的某个社会问题就是因为法律没有规定或者法律规定得不好,西方国家有这样的规定,所以他们都没有出现类似的问题,因此,要解决这些问题就要借鉴西方国家的立法或者司法。于是,在写作上就出现了一种范式:中国出现了问题--那是因为我国没有西方国家类似的规定--要解决这些问题,就要借鉴西方国家的立法--于是,就要进行相关的立法或者修改法律。在文章的结论上,动不动就提出立法建议或者修改法律,缺少法律解释学的水平,而这样的研究根本出现不了学术大师。
   
   事实上,我国社会正处在转型期,国家正处于大变动当中,许多问题的出现原因是非常复杂的,而法律仅仅是其中一个很小的原因,即使我国真的按照西方国家进行了相关的立法,这些问题同样会出现,许多法律制定或者修改之后,社会问题仍没有解决,社会仍然按照原有的惯性或者“潜规则”在运作,这是为什么呢?因为纸面上的法律虽然作了修改’但只要法律背后的政治、经济、文化没有变化,人们的思想观点和文化思维没有变化,法律是不可能得到真正贯彻实施的,法律是不会自动发生效果的。况且,大多数学者提出的所谓立法建议或者法律修改是难以被政治家和立法者所关注的,尤其是一篇硕士学位论文更是难以引起政治家或者立法者的关注,因此这样的研究结论对法治的贡献并不是很大。
   
   2.法律解释学的研究。
   
   法学研究的第二层境界是法律解释学的研究。这种研究范式首先不是批判法律,而是解释法律,试图通过解释现有的法律规定,充分利用现有的制度资源来解决目前我国司法实践中出现的问题。这种境界相对而言有所进步,也应该是我们在职法律硕士应该学习和追求的一种研究范式。例如,《刑事诉讼法修正案》刚刚生效实施不到一年,就不要动不动批判这种立法不好,需要作进一步的修改等,相反,要结合自己的司法实践经验,充分地展开对《刑事诉讼法修正案》的解释和研究,即将更多的精力投人到《刑事诉讼法修正案》通过之后对我们的工作将会产生何种影响,我们在司法适用中应该如何更好地贯彻和落实现有的法律规定,才能保证不折不扣地贯彻实施好《刑事诉讼法修正案》之中。具体而言,在《刑事诉讼法修正案》通过之后,在职法律硕士生要将目光放在如何解释现有的法律规定上,将这些法律规定解释好,包括这些规定的适用条件、适用风险,要思考怎么解释才能更好地体现立法者的本意,实现法律的价值,警惕日后可能出现的规避法律实施的司法解释,警揭日后歪曲、偏离法律精神的做法。因为我国法治建设的首先要求就是司法人员要不折不扣地贯彻实施好法律,不折不扣地兑现现有法律的规定,以实现对犯罪的惩罚和人权的保障。法律是一把“双刃剑”,法律不仅是针对公民的行为规范,也是针对法官自己的裁判规范。因此,在研究中,千万不要去批判现有的法律规定。要知道法律不是嘲笑的对象,法律是正义的文字表达,法律人是法律正义的化身,是会说话的法律,法律人要怀着一颗正义的心,合理、善意地去解释法律,以便更好地实现法律所承载的正义。而不是一味地去批判法律,作为法律正义化身的法律人都动不动就批判现有法律,又怎么能够引导社会公众对法律的忠诚和信赖呢?又怎么能够从内心产生以法律职业为毕生追求的激情和尊荣感呢?
   
   但这样的研究一定要做到两个回归:第一个要回归法律文本。任何法律解释或者法学理论的提出都要回归法律文本,具备法律上的依据,否则,这样的研究就会失去依托,导致法律虚无主义;第二个要回归司法实践。任何一项法学研究都要回到司法实践,能够解决现实司法实践的问题,能够经得起司法实践的检验。这就要求作者具备从司法实践中提炼问题的能力,善于利用自身丰富的实务资源,从工作中发现尚未解决的问题,通过对这些问题的研究上升到一般理论、一般命题或者理论模型,然后运用这种命题去分析司法实践中的一些现象。按照陈瑞华推崇的研究方式,就是“先归纳,再演绎”,通过对问题的研究,提出一般的理论模型,然后将这种理论模型解释现有的司法现象,通过这种解释来检验自己提出的命题是否正确,这样的研究比简单地提出立法建议更有价值。
   
   3.多学科交叉研究。
   
   法学研究的最高境界,就是倡导多种学科来研究法律问题。因为法律问题同时也是一个社会问题,一个法律问题的出现并不是单单因为法律没有规定或者法律规定得不好,而是社会多种原因综合导致的结果,法律仅仅是其中一个非常小的原因。也许我们立法已经按照学者的建议作出了修改或者进行了立法,但这类法律问题或者社会问题并没有因此得到解决,甚